第十八讲 罪刑各论概述

一、刑法分则的修订及完善
    97年刑法修订最多在分则部分。原刑法条文192条,本次修订增加到452条,增加条文数为260条,罪名比原刑法23个单行刑法增加了169个。现行刑法是422个罪名,保留79刑法典130个罪名的117个,单行刑法中133个罪名中132个罪名,包括修正案共增加了173个罪名。刑法条文从简单到繁复,再简化是法治发展的一种必经过程。97年刑法修订以后又产生了两个决定和五个修正案;全国人大又先后通过了六个立法解释。
    调整主要集中在以下方面:
    1、反革命罪改为危害国家安全罪,同时将反革命罪中的某些罪名分列开来或者去掉。
    2、破坏社会主义经济秩序罪--加上"市场",顺序不变,内容增加多。
    3、原"婚姻家庭罪"并入侵犯人身权利、民主权利罪一讲。
    4、渎职罪中和财产罪中的贪污只有财产犯罪单列成一讲。
    5、危害国防利益罪是新加一讲。
    6、"军职罪"是单行刑法加入刑法典,几乎原封未动成为第10讲。
    分论相当于分则,总体上按10讲讲述。总论逻辑严密,结构严谨,理论性强。分为犯罪论、刑事责任论和刑罚论三个部分,从犯罪构成、犯罪的基本规格到修正规格,从一般原则到犯罪构成是一个有机统一的整体。分则尽管有些罪名之间也有关系,但罪与罪之间大多数没有必然的内在的逻辑关系。按学习的不同要求,400多个罪名可进行以下分类:
    (1)基本不需要掌握的罪名。在司法实践中应用较少,其法条的规定也比较明确,只要根据法律理念和对法律的理解,了解有这样一些罪名即可。
    (2)只掌握其关键点的罪名。如放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪,这一部分罪占很大比例。
    (3)重点、详尽掌握的罪名。主要是指常见罪和易混淆罪。此处常见罪和易混淆罪包括盗窃罪、抢劫罪、贪污罪、挪用公款罪等。
按照讲节来划分,不要求掌握的是第七讲危害国防利益罪、第十讲军人违反职责罪;要求作一般掌握是第一讲危害国家安全罪、第四讲破坏社会主义市场经济秩序罪、第六讲妨碍社会管理秩序罪、第九讲渎职罪;要求重点掌握的是第四讲侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五讲侵犯财产罪、第八讲贪污贿赂罪。
二、讲解顺序
    讲述按以下方面:
   (1)构成要件;
   (2)罪与非罪;
   (3)此罪与彼罪;
   (4)罪数形态;尤其注意法条特别规定的,如按照"…定罪处罚"或者实行数罪并罚的规定。处罚方面只涉及到有特别规定的情形。
   (5)犯罪的停止形态;
   (6)处罚方面。
三、总则与分则的关系
    总论对各论的作用:(1)概括各论 (2)指导各论 (3)制约各论
各论对总论的作用:(1)贯彻与体现总论 (2)促进总论实践效应 (3)丰富和发展总论
四、分则体系及其特点
    (一)犯罪分类及其排列的意义 
    1、首先体现了刑法的价值取向--价值论。
    2、有利于司法机关正确定罪量刑--认罪论。
(二)分则体系的依据
    1、原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类,将犯罪分为十大类,形成分则10讲。这样的分类有助于把握各类犯罪的性质、特征与社会危害程度,贯彻区别对待的政策。但同类客体并不是分类的唯一依据。
    2、大体上按照各类犯罪的社会危害性程度和性质,由重到轻的顺序排列。类罪的排列,反映了立法者的价值取向,显示了矛盾直指向和打击的重点。如:危害国家安全和公共安全罪分别排在第一讲和第二讲。但这也不是绝对以同类犯罪的危害性的大小来排列顺序,如军人违反职责罪排在最后,是因为其主体是现役军人,是一类性质特殊的犯罪,而不是其危害性最小。
    3、在每类犯罪中具体罪名的排列原则上按照各罪的性质和社会危害程度以及罪名之间的内在联系排列。如:故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪、放火罪以及背叛国家罪等规定在各讲之首,就是因为他们是各讲中最严重的犯罪。在故意杀人罪后再规定过失致人死亡罪,则是考虑到两罪名之间的内在联系。
    4、对复杂客体的犯罪,依照其主要客体或者较为重要的客体予以归类。如将绑架罪和诬告陷害罪归入侵犯公民人身权利民主权利罪一讲中;对复杂客体认定既遂未遂问题,根据是具体构成要件的主要方面来认定,如用刀逼人把钱交出来,结果是1分钱都没有拿到,不能是既遂。
五、刑法分则的条文结构
(一)罪状
    以抢劫罪为例进行阐述:刑法第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。刑法典分则条文的基本表现形式是规定具体犯罪的条文,而具体犯罪的条文一般由罪状和法定刑组成,罪状与罪名密切联系,罪名或明或暗的包含在罪状之中。 
1、 概念
     是指刑法分则罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。
2、特征
    (1)罪状是具体犯罪状况的描述。 
    "以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"即是罪状,但是"军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受到刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪",是这一类罪的法定意义,不是罪状。
    (2)罪状是对具体犯罪构成要件的描述。 
如职务侵占罪,它只是对犯罪构成具有决定意义的状况,即犯罪构成要件的描述。犯罪的罪状有的除了基本罪状以外,还有加重罪状或者减轻罪状。
    (3)罪状是对具体罪名犯罪构成中的特有内容要件的概述。
这种描述与总则中规定的四要件不同。总则是抽象出来的要件,而分则所述都是具体的犯罪的具体要件,但其内容大多是客观方面。
3、种类
    (1)简单罪状
即只是简单规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。如:故意杀人罪,
    (2)述明罪状
即法条对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。如:偷税罪。
    (3)引证罪状
引证同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。
引证的是本法。如:盗窃罪转化为抢劫罪的规定。
   (4)空白罪状
即法条不直接规定某一犯罪的构成特征,但指明确定该罪构成特征需要参照其他法律、法规的规定。引用的是外法。如:虚假出资罪:公司发起人、股东违法公司法规定,未交付实物、货币或者未转移财产权、虚假出资或者在公司成立后抽逃其出资,数额较大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资或者抽逃出资2%以上10%以下的罚金。(刑法第159条)
在以上四种罪状中,优先考虑的是引证罪状和空白罪状,没有这两点时,在考虑空白和述明罪状。
另有两种分类:即一为基本罪状、加重罪状和减轻罪状;二是单一罪状和混合罪状。
(二)法定刑
    1、法定刑的概念
    是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种,刑罚幅度通常称为刑度。
法定刑与宣告刑不同。法定刑是立法机关针对具体犯罪确定性质和危害程度所确立的量刑标准,它着眼与该罪的共性;宣告刑是法定刑的具体运用,是审判机关对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚,它着眼于具体犯罪案件以及 犯罪人的特殊性。法定刑不确定,但宣告刑绝对确定。
执行刑是指犯罪分子实际执行的刑罚。实际执行刑罚时可以根据其表现减刑,但只能减少而不可以增加。
    2、法定刑的种类
    根据法定刑的刑种和刑度是否确定,可以将法定刑分为三类:
  (1)绝对确定的法定刑
  (2)绝对不确定的法定刑
   (3)相对确定的法定刑
3、我国的法定刑
    79刑法采用的是相对确定的法定刑,体现在任何犯罪都具有一定刑种和刑度可以供选用。97刑法基本上相对确定的法定刑,但同时也出现了绝对确定的法定刑。如绑架罪拐卖妇女儿童罪的规定,以及劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。 
(三)罪名
1、罪名的概念
    是犯罪的名称或者称谓,是对犯罪本质特征的高度概括。罪名虽然是具体犯罪的称谓,但正确规定和使用罪名,对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限正确定罪量刑具有重要的意义。
    我国一般在三个层次上使用罪名,其一是类罪名,其二是亚类罪名,其三是具体罪名。对行为人的行为进行定罪量刑时,不能依据类罪名和亚类罪名定罪,只能根据具体罪名定罪。我国刑法中的具体罪名不是由刑法条文规定,而是由最高司法机关用司法解释的方式予以确立。而我国高检和高法分别作出了两个不相一致的罪名解释,直到2002年3月共同发布了一个关于罪名的补充规定,才使得罪名得到统一。但高法解释罪名往往有歪曲法律本身之嫌。如:强奸罪和奸淫幼女罪以及绑架罪的规定和武装掩护走私行为不是一个独立的罪名等。 
2、罪名的种类
    (1)根据罪名是否具有法律效力可以分为:立法罪名、司法罪名和学理罪名。
    (2)根据条文罪名包含构成内容数量单复,可分为:单一罪名和选择罪名。
是指包含数个犯罪行为或者犯罪对象,既可以连用,又可以分开使用的罪名。如:引诱、容留、介绍他人卖淫罪。其所包含的数行为具有递进关系,所包含的数个对象属于同类事物,性质相当。选择性罪名既可以包含许多具体犯罪,又有一定的概括性,避免具体罪名的繁杂。对于选择性罪名,如果行为人的行为涉及到两个多种行为或者对象,如既有拐卖妇女又有儿童行为的,定拐卖妇女、儿童罪。即按照其参加的行为和对象定罪,定罪时列举几个行为或者对象而不可以实行数罪并罚。但刑法第114条、115条规定的放火、爆炸、投毒决水以及其他危险方法危害公共安全的行为,应当是数罪,而不是选择性罪名。
    (3)根据罪名在刑法中是否确定不变为标准,可分为:确定罪名和不确定罪名。如79刑法规定的"以其他危险方法危害公共安全罪"可以根据行为人使用的具体的危险方法来确定不同的罪名。 
3、确定罪名的原则
    (1)合法性原则
    (2)概括性原则
    (3)科学性原则
六、分则法条竞合
1、概念
    是指由于法律错综复杂的规定,是同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有包含或者交叉的情形它解决的是一个犯罪行为同时符合数个法条应适用哪个法条的问题,是一种法律适用的选择问题。
2、特征
   ①实施一个犯罪行为;
   ②触犯数个法条规定的数个罪名;
   ③数个罪名之间存在着逻辑上联系。
    体现为:包含或者包容和交叉关系。盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪,诈骗罪与合同诈骗罪以及诈骗罪与招摇撞骗罪。其构成示意图为:
3、形态及其本质
    (1)根据犯罪构成理论,可以分为三种形态: 
     ①因犯罪主体不同而形成的竞合;
    如挪用公款罪与挪用资金罪的规定就是因为犯罪主体的不同。
    ②客观方面的犯罪对象不同而发生的竞合;
    因犯罪对象不同发生的竞合有两种形式,其一是由于相关人员不同而发生的法条竞合,如重婚罪与破坏军婚罪;其二是物不同而发生的竞合,如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪。
    ③法律的例外规定而发生的竞合。
    有时规定了某一犯罪,但出于立法技术上的考虑又作了例外的规定。如:过失致人死亡罪后又规定:"本法另有规定的,依照规定。"这样交通肇事行为导致了他人死亡的结果,就不再定本罪。 
(2)本质
    ①从社会本质上看,法条竞合的本质不仅是法条竞合本身,也不是一个立法技术问题,它是刑法所保护的社会关系的竞合。正是由于社会关系的错综复杂导致了法条竞合的存在。
    ②从法律本质来看,法条竞合是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有其独立的犯罪构成,但每个犯罪构成又不是互相完全无关的,而在许多情况下存在着包含或者交叉的关系。因此,法条竞合和犯罪构成理论有密切的联系,离开了法律对犯罪构成要件的规定,就谈不上法条竞合。
    4、适用原则
    法律越严密,法条竞合就越难以避免。随着犯罪的细化和犯罪的发展,必然会出现大法条与小法条的冲突。如;诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪等,故有必要研究其适用原则。 
  (1)特别法优于普通法
    所谓的特别法与普通法是相对而言的,如诈骗罪与合同诈骗罪。特别法条是把普通法条的特别情况用特别条款加以规定,使之更为具体明确。由于特别法保护的社会关系可能更为重要或者特别,故应当优先适用特别法。但我国刑法条文有一缺陷,即由于其本身的不科学性,造成法条的滞后性。在我国往往是先颁布特别法,然后颁布普通法。如:先有三资企业法,后有公司法。
  (2)重法优于轻法
    我国刑法中对某些特别法条款的法定刑低于普通法时,适用重法优于轻法的原则。如:诈骗罪与招摇撞骗罪,当冒充国家机关工作人员诈骗财物,但数额又没有达到特别巨大时,招摇撞骗罪处3年以上10年以下有期徒刑,并附加剥权;诈骗罪数额巨大时法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,此时应定为招摇撞骗罪,但当数额特别巨大时,其法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,应定诈骗罪而不适用特别法。
    5、法条竞合与想象竞合的关系
    两者的联系在于:
   ①都是一个行为;②都触犯数个不同罪名的数个法条;③在本质上都是一罪;④在处理上都适用一个法条。,
    两者的区别在于:
    ①想像竞合犯是不同罪名的竞合属于犯罪单复数的形态;法条竞合犯是法律条文的竞合,属于法条关系的形态。(性质)②前者是观念的竞合,即想象中的数罪(由于观念或者主观认识的影响而发生竞合);后者是现实的竞合,属于法律条文的错综复杂的规定而使数个不同罪名的法条发生竞合。(发生原因)③前者数个法条之间不存在重合或者交叉关系;后者则必然有此种关系。(法条间关系)④前者不同罪名的数个法条发生关联,以行为人实施特定的犯罪行为为中介或者前提;后者并不以犯罪的实际发生为转移。(存在前提)⑤前者数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为,应在比较法定刑轻重后,择一重罪处断之,而后者则只能选择适用一个法条即特别法、实害法或者重法。(适用原则)⑥前者是犯罪单复的形态,目的是解决罪数问题;后者是法条关系的形态,解决的是法律适用问题。(目的)
本讲重点难点:
    1、罪状与罪名以及法定刑在法律条文中的体现;
    2、各种罪状的具体应用,罪名的由来及其确立依据;
    3、法定最高刑和法定最低刑的认定;
    4、法条竞合的概念及其与想像竞合的区别。


                  第十八讲 罪刑各论概述

一、刑法分则的修订及完善
    97年刑法修订最多在分则部分。原刑法条文192条,本次修订增加到452条,增加条文数为260条,罪名比原刑法23个单行刑法增加了169个。现行刑法是422个罪名,保留79刑法典130个罪名的117个,单行刑法中133个罪名中132个罪名,包括修正案共增加了173个罪名。刑法条文从简单到繁复,再简化是法治发展的一种必经过程。97年刑法修订以后又产生了两个决定和五个修正案;全国人大又先后通过了六个立法解释。
    调整主要集中在以下方面:
    1、反革命罪改为危害国家安全罪,同时将反革命罪中的某些罪名分列开来或者去掉。
    2、破坏社会主义经济秩序罪--加上"市场",顺序不变,内容增加多。
    3、原"婚姻家庭罪"并入侵犯人身权利、民主权利罪一讲。
    4、渎职罪中和财产罪中的贪污只有财产犯罪单列成一讲。
    5、危害国防利益罪是新加一讲。
    6、"军职罪"是单行刑法加入刑法典,几乎原封未动成为第10讲。
    分论相当于分则,总体上按10讲讲述。总论逻辑严密,结构严谨,理论性强。分为犯罪论、刑事责任论和刑罚论三个部分,从犯罪构成、犯罪的基本规格到修正规格,从一般原则到犯罪构成是一个有机统一的整体。分则尽管有些罪名之间也有关系,但罪与罪之间大多数没有必然的内在的逻辑关系。按学习的不同要求,400多个罪名可进行以下分类:
    (1)基本不需要掌握的罪名。在司法实践中应用较少,其法条的规定也比较明确,只要根据法律理念和对法律的理解,了解有这样一些罪名即可。
    (2)只掌握其关键点的罪名。如放火罪、爆炸罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪,这一部分罪占很大比例。
    (3)重点、详尽掌握的罪名。主要是指常见罪和易混淆罪。此处常见罪和易混淆罪包括盗窃罪、抢劫罪、贪污罪、挪用公款罪等。
按照讲节来划分,不要求掌握的是第七讲危害国防利益罪、第十讲军人违反职责罪;要求作一般掌握是第一讲危害国家安全罪、第四讲破坏社会主义市场经济秩序罪、第六讲妨碍社会管理秩序罪、第九讲渎职罪;要求重点掌握的是第四讲侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五讲侵犯财产罪、第八讲贪污贿赂罪。
二、讲解顺序
    讲述按以下方面:
   (1)构成要件;
   (2)罪与非罪;
   (3)此罪与彼罪;
   (4)罪数形态;尤其注意法条特别规定的,如按照"…定罪处罚"或者实行数罪并罚的规定。处罚方面只涉及到有特别规定的情形。
   (5)犯罪的停止形态;
   (6)处罚方面。
三、总则与分则的关系
    总论对各论的作用:(1)概括各论 (2)指导各论 (3)制约各论
各论对总论的作用:(1)贯彻与体现总论 (2)促进总论实践效应 (3)丰富和发展总论
四、分则体系及其特点
    (一)犯罪分类及其排列的意义 
    1、首先体现了刑法的价值取向--价值论。
    2、有利于司法机关正确定罪量刑--认罪论。
(二)分则体系的依据
    1、原则上依据犯罪的同类客体对犯罪进行分类,将犯罪分为十大类,形成分则10讲。这样的分类有助于把握各类犯罪的性质、特征与社会危害程度,贯彻区别对待的政策。但同类客体并不是分类的唯一依据。
    2、大体上按照各类犯罪的社会危害性程度和性质,由重到轻的顺序排列。类罪的排列,反映了立法者的价值取向,显示了矛盾直指向和打击的重点。如:危害国家安全和公共安全罪分别排在第一讲和第二讲。但这也不是绝对以同类犯罪的危害性的大小来排列顺序,如军人违反职责罪排在最后,是因为其主体是现役军人,是一类性质特殊的犯罪,而不是其危害性最小。
    3、在每类犯罪中具体罪名的排列原则上按照各罪的性质和社会危害程度以及罪名之间的内在联系排列。如:故意杀人罪、抢劫罪、贪污罪、放火罪以及背叛国家罪等规定在各讲之首,就是因为他们是各讲中最严重的犯罪。在故意杀人罪后再规定过失致人死亡罪,则是考虑到两罪名之间的内在联系。
    4、对复杂客体的犯罪,依照其主要客体或者较为重要的客体予以归类。如将绑架罪和诬告陷害罪归入侵犯公民人身权利民主权利罪一讲中;对复杂客体认定既遂未遂问题,根据是具体构成要件的主要方面来认定,如用刀逼人把钱交出来,结果是1分钱都没有拿到,不能是既遂。
五、刑法分则的条文结构
(一)罪状
    以抢劫罪为例进行阐述:刑法第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。刑法典分则条文的基本表现形式是规定具体犯罪的条文,而具体犯罪的条文一般由罪状和法定刑组成,罪状与罪名密切联系,罪名或明或暗的包含在罪状之中。 
1、 概念
     是指刑法分则罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。
2、特征
    (1)罪状是具体犯罪状况的描述。 
    "以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"即是罪状,但是"军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受到刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪",是这一类罪的法定意义,不是罪状。
    (2)罪状是对具体犯罪构成要件的描述。 
如职务侵占罪,它只是对犯罪构成具有决定意义的状况,即犯罪构成要件的描述。犯罪的罪状有的除了基本罪状以外,还有加重罪状或者减轻罪状。
    (3)罪状是对具体罪名犯罪构成中的特有内容要件的概述。
这种描述与总则中规定的四要件不同。总则是抽象出来的要件,而分则所述都是具体的犯罪的具体要件,但其内容大多是客观方面。
3、种类
    (1)简单罪状
即只是简单规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征。如:故意杀人罪,
    (2)述明罪状
即法条对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。如:偷税罪。
    (3)引证罪状
引证同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。
引证的是本法。如:盗窃罪转化为抢劫罪的规定。
   (4)空白罪状
即法条不直接规定某一犯罪的构成特征,但指明确定该罪构成特征需要参照其他法律、法规的规定。引用的是外法。如:虚假出资罪:公司发起人、股东违法公司法规定,未交付实物、货币或者未转移财产权、虚假出资或者在公司成立后抽逃其出资,数额较大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资或者抽逃出资2%以上10%以下的罚金。(刑法第159条)
在以上四种罪状中,优先考虑的是引证罪状和空白罪状,没有这两点时,在考虑空白和述明罪状。
另有两种分类:即一为基本罪状、加重罪状和减轻罪状;二是单一罪状和混合罪状。
(二)法定刑
    1、法定刑的概念
    是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种,刑罚幅度通常称为刑度。
法定刑与宣告刑不同。法定刑是立法机关针对具体犯罪确定性质和危害程度所确立的量刑标准,它着眼与该罪的共性;宣告刑是法定刑的具体运用,是审判机关对具体犯罪案件的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚,它着眼于具体犯罪案件以及 犯罪人的特殊性。法定刑不确定,但宣告刑绝对确定。
执行刑是指犯罪分子实际执行的刑罚。实际执行刑罚时可以根据其表现减刑,但只能减少而不可以增加。
    2、法定刑的种类
    根据法定刑的刑种和刑度是否确定,可以将法定刑分为三类:
  (1)绝对确定的法定刑
  (2)绝对不确定的法定刑
   (3)相对确定的法定刑
3、我国的法定刑
    79刑法采用的是相对确定的法定刑,体现在任何犯罪都具有一定刑种和刑度可以供选用。97刑法基本上相对确定的法定刑,但同时也出现了绝对确定的法定刑。如绑架罪拐卖妇女儿童罪的规定,以及劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。 
(三)罪名
1、罪名的概念
    是犯罪的名称或者称谓,是对犯罪本质特征的高度概括。罪名虽然是具体犯罪的称谓,但正确规定和使用罪名,对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限正确定罪量刑具有重要的意义。
    我国一般在三个层次上使用罪名,其一是类罪名,其二是亚类罪名,其三是具体罪名。对行为人的行为进行定罪量刑时,不能依据类罪名和亚类罪名定罪,只能根据具体罪名定罪。我国刑法中的具体罪名不是由刑法条文规定,而是由最高司法机关用司法解释的方式予以确立。而我国高检和高法分别作出了两个不相一致的罪名解释,直到2002年3月共同发布了一个关于罪名的补充规定,才使得罪名得到统一。但高法解释罪名往往有歪曲法律本身之嫌。如:强奸罪和奸淫幼女罪以及绑架罪的规定和武装掩护走私行为不是一个独立的罪名等。 
2、罪名的种类
    (1)根据罪名是否具有法律效力可以分为:立法罪名、司法罪名和学理罪名。
    (2)根据条文罪名包含构成内容数量单复,可分为:单一罪名和选择罪名。
是指包含数个犯罪行为或者犯罪对象,既可以连用,又可以分开使用的罪名。如:引诱、容留、介绍他人卖淫罪。其所包含的数行为具有递进关系,所包含的数个对象属于同类事物,性质相当。选择性罪名既可以包含许多具体犯罪,又有一定的概括性,避免具体罪名的繁杂。对于选择性罪名,如果行为人的行为涉及到两个多种行为或者对象,如既有拐卖妇女又有儿童行为的,定拐卖妇女、儿童罪。即按照其参加的行为和对象定罪,定罪时列举几个行为或者对象而不可以实行数罪并罚。但刑法第114条、115条规定的放火、爆炸、投毒决水以及其他危险方法危害公共安全的行为,应当是数罪,而不是选择性罪名。
    (3)根据罪名在刑法中是否确定不变为标准,可分为:确定罪名和不确定罪名。如79刑法规定的"以其他危险方法危害公共安全罪"可以根据行为人使用的具体的危险方法来确定不同的罪名。 
3、确定罪名的原则
    (1)合法性原则
    (2)概括性原则
    (3)科学性原则
六、分则法条竞合
1、概念
    是指由于法律错综复杂的规定,是同一个犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有包含或者交叉的情形它解决的是一个犯罪行为同时符合数个法条应适用哪个法条的问题,是一种法律适用的选择问题。
2、特征
   ①实施一个犯罪行为;
   ②触犯数个法条规定的数个罪名;
   ③数个罪名之间存在着逻辑上联系。
    体现为:包含或者包容和交叉关系。盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪,诈骗罪与合同诈骗罪以及诈骗罪与招摇撞骗罪。其构成示意图为:
3、形态及其本质
    (1)根据犯罪构成理论,可以分为三种形态: 
     ①因犯罪主体不同而形成的竞合;
    如挪用公款罪与挪用资金罪的规定就是因为犯罪主体的不同。
    ②客观方面的犯罪对象不同而发生的竞合;
    因犯罪对象不同发生的竞合有两种形式,其一是由于相关人员不同而发生的法条竞合,如重婚罪与破坏军婚罪;其二是物不同而发生的竞合,如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪。
    ③法律的例外规定而发生的竞合。
    有时规定了某一犯罪,但出于立法技术上的考虑又作了例外的规定。如:过失致人死亡罪后又规定:"本法另有规定的,依照规定。"这样交通肇事行为导致了他人死亡的结果,就不再定本罪。 
(2)本质
    ①从社会本质上看,法条竞合的本质不仅是法条竞合本身,也不是一个立法技术问题,它是刑法所保护的社会关系的竞合。正是由于社会关系的错综复杂导致了法条竞合的存在。
    ②从法律本质来看,法条竞合是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有其独立的犯罪构成,但每个犯罪构成又不是互相完全无关的,而在许多情况下存在着包含或者交叉的关系。因此,法条竞合和犯罪构成理论有密切的联系,离开了法律对犯罪构成要件的规定,就谈不上法条竞合。
    4、适用原则
    法律越严密,法条竞合就越难以避免。随着犯罪的细化和犯罪的发展,必然会出现大法条与小法条的冲突。如;诈骗罪、合同诈骗罪与信用卡诈骗罪等,故有必要研究其适用原则。 
  (1)特别法优于普通法
    所谓的特别法与普通法是相对而言的,如诈骗罪与合同诈骗罪。特别法条是把普通法条的特别情况用特别条款加以规定,使之更为具体明确。由于特别法保护的社会关系可能更为重要或者特别,故应当优先适用特别法。但我国刑法条文有一缺陷,即由于其本身的不科学性,造成法条的滞后性。在我国往往是先颁布特别法,然后颁布普通法。如:先有三资企业法,后有公司法。
  (2)重法优于轻法
    我国刑法中对某些特别法条款的法定刑低于普通法时,适用重法优于轻法的原则。如:诈骗罪与招摇撞骗罪,当冒充国家机关工作人员诈骗财物,但数额又没有达到特别巨大时,招摇撞骗罪处3年以上10年以下有期徒刑,并附加剥权;诈骗罪数额巨大时法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,此时应定为招摇撞骗罪,但当数额特别巨大时,其法定刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,应定诈骗罪而不适用特别法。
    5、法条竞合与想象竞合的关系
    两者的联系在于:
   ①都是一个行为;②都触犯数个不同罪名的数个法条;③在本质上都是一罪;④在处理上都适用一个法条。,
    两者的区别在于:
    ①想像竞合犯是不同罪名的竞合属于犯罪单复数的形态;法条竞合犯是法律条文的竞合,属于法条关系的形态。(性质)②前者是观念的竞合,即想象中的数罪(由于观念或者主观认识的影响而发生竞合);后者是现实的竞合,属于法律条文的错综复杂的规定而使数个不同罪名的法条发生竞合。(发生原因)③前者数个法条之间不存在重合或者交叉关系;后者则必然有此种关系。(法条间关系)④前者不同罪名的数个法条发生关联,以行为人实施特定的犯罪行为为中介或者前提;后者并不以犯罪的实际发生为转移。(存在前提)⑤前者数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为,应在比较法定刑轻重后,择一重罪处断之,而后者则只能选择适用一个法条即特别法、实害法或者重法。(适用原则)⑥前者是犯罪单复的形态,目的是解决罪数问题;后者是法条关系的形态,解决的是法律适用问题。(目的)
本讲重点难点:
    1、罪状与罪名以及法定刑在法律条文中的体现;
    2、各种罪状的具体应用,罪名的由来及其确立依据;
    3、法定最高刑和法定最低刑的认定;
    4、法条竞合的概念及其与想像竞合的区别。