第一节 概述
一、概念
是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性,相反是对社会有益的行为。如:正当防卫,紧急避险,正当业务行为等。
二、特征
(一)形式上与犯罪行为有相似之处
(二)不具有犯罪行为特有的社会危害性
(三)为法律所允许或许可
三、排除犯罪性行为的本质及分类
(一)本质上因其不具有犯罪行为特有的社会危害性,并在许多情况下为维护社会整体利益所必需,这也是刑法所承认和规定这类行为以及刑责的根据,既有利于维护国家集体和个人的合法利益,亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。 
(二)分类
1、法定类型(刑法)
(1)正当防卫
(2)紧急避险
2、刑法理论与司法实践中认定的分类
(1)履行职务行为
(2)包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。
(3)正当业务行为(医疗行为、竞技行为)
(4)自救行为
(5)基于权利人自愿的损害(有学者称之为 "被害人同意的行为"),包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为。

                                          第二节 正当防卫
一、概念及性质 
(一)法条(第20条)为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫,但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。
(二)性质
从保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种:第一种使诉诸法律,即所谓"公力救济";第二种使直接诉诸暴力,即所谓"自力救济"。前者是保护公民人身和财产安全的一般形式,后者是在公力救济所不济的紧急情况下,为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段,是一种特殊形式。随着权利本位观向社会本位的发展,正当防卫被认为不仅是维护个人利益的自卫权,同时也是维护社会利益的法律行为。体现在我国刑法中,正当防卫目的除了维护本人利益外,还可以是国家、公共利益或他人利益,客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争,使犯罪分子不敢轻举妄动。正是从这个意义上来说,正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济 二、构成条件
(一)起因条件--有现实的不法侵害行为
1、必须有不法侵害存在
故对合法行为不可以实施正当防卫,故对正当防卫再进行一次正当防卫?同样对紧急避险亦不可以实行正当防卫,如执法人员依法拘捕人犯,依法扣押、搜查有关物品物什。
案例:
2、不法侵害是否仅限于犯罪行为?
它既包括犯罪行为,还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫,只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为,才可以适用正当防卫。如:
3、不法侵害是现实存在的
即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的,否则属于假想防卫。①假想防卫是指不法侵害并不存在,行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫,造成他人损害的行为。②对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决,要么是过失犯罪,或者是意外事件。③有人认为"假想防卫"以"正当防卫"的存在为前提,笔者认为这只是借用"防卫"的词汇。
4、不法侵害通常应是人的不法侵害。
(1)受到牲畜等动物的侵害,如果是其自发的,侵害人进行的反击可以认为是紧急避险,而不是正当防卫,但是如果是人唆使动物伤害他人,则可以视其为人的行为的延伸。动物只是人行为的工具,可以适用正当防卫。
(2)精神病人的侵害。行为人是否意识到伤害者是精神病人,如果明知又不得不进行反击,可以视为紧急避险。作者批驳了视此为"有条件防卫"和只是在万不得已的情况下实施正当防卫的观点。
(二)时间条件
1、"正在进行"是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。"已经开始"一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。但是实践中,有些情况下如:杀人犯持刀砍向被害人,强奸犯施以暴力或者以暴力相威胁。不法侵害虽尚未着手,但客观的现实威胁已十分明显,不实行正当防卫,就有可能散失防卫时机,故可以实行正当防卫。
2、"尚未结束"是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中,防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除,包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中,前者如放火犯正在向房屋浇汽油,后者如抢劫犯打昏物主抢得某种财物尚未逃离现场。
3、防卫不适时的情况
(1)事先防卫
其不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段,对合法权益的威胁尚未达到现实状态,就对其采取损害某种合法权益行为。如"先下手为强"的非法侵害。
(2)事后防卫
在不法侵害已经结束情况下,对侵害人的某种权益进行打击的行为,一般表现在以下几种情况中:
①不法侵害行为已自动中止;②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力;③侵害行为已实施完毕,危害结果已发生,无法挽回;
这些属事后防卫,大多属报复性的侵害,但也有少数属认识错误。如行为人在杀人过程中突发恻隐之心中止犯罪正准备向外走时,而受害人误以为其是暂时停顿去取作案工具,而趁机实行反击,属认识错误,对于前者按故意犯罪论处,后者按过失犯罪或意外事件处理。 
(三)对象条件
1、不法侵害人(法律只规定了反击的对象,而没有限定实行反击的人,反击对象与实行反击的人之间是何种关系,在所不问。)理由在于:
(1)达到防卫目的最直接有效途径; 
(2)自身行为的非法性质。
2、不法侵害人的特殊情况
(1)受到动物的侵害时,由于动物或无人豢养的动物袭击,其不属不法侵害,故无正当防卫之说,如是受人指使则按正当防卫论。
(2)受到精神病人或无责任能力的人的侵害时,如果视精神病人或无责任能力人实施侵害行为在明知情况下实行反击为紧急避险,那么由于紧急避险的条件较为苛刻,尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的,这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫,况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要,不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任,就否认其不法侵害的性质。 
(3)对第三者实施的侵害行为,如果出于不得已可以视为紧急避险,如果不是明知其为第三者则以假想防卫论,故意对第三者实施侵害,以故意犯罪论。
(四)主观条件--为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
1、防卫意图(认识因素和意志因素)
包括对于正在进行的不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意。是认识因素和意志因素的统一。正因为正当防卫本身的合法性,故不研究其故意或过失问题。但对假想防卫则有罪过形式,一般以过失为主,但不排除直接故意(或者是意外事件)。
我国法律规定可以防卫的权利包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益。
2、不具备防卫意图的几种情况:
(1)防卫挑拨
是指行为人出于侵害目的,以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害,事后借口防卫加害对方的行为。(形式上是符合但实际上不具备正当的防备意图,反而是出于侵害意图,是有预谋的不法侵害行为) 
提问:正当防卫能否事先有准备?
在防卫挑拨中,虽然所谓防卫形式上可能完全符合正当防卫的条件,但由于其不具备正当防卫的意图,而是出于侵害意图,故应以故意犯罪追究刑事责任。防卫挑拨的特征在于:严重的侵害结果,故意的罪过形式,预谋的非法意图,挑拨的语言行动。
(2)相互的非法侵害
指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴,因其双方行为都是非法,故一般不存在正当防卫问题。(案例)
但是,如果非法侵害一方已经明显放弃侵害,如求饶、逃跑、宣布认输或不再斗殴,而另一方以穷追不舍继续加害,则已经放弃侵害方可以实施正当防卫。
(3)为保护非法利益而实行的防卫
如抢劫赌场,盗窃他人走私货物的案件,赌博犯和走私分子可否采取防卫手段保护赌资和走私货物与赃款?一般认为因其所保护的不是公民的合法权益,缺乏防卫意图的正当性,不成立正当防卫。应该对侵害者和防卫者分别追究法律责任。
(五)限度条件
1、是指防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害。几种观点:
(1)客观需要说--防卫人制止不法侵害所必需的限度,即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的,即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害,也不认为是超过限度。
(2)基本适应说--防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应,而不能超过太大。
(3)相当说--原则上以制止不法侵害必需为,同时,又不能在两者间存在过于悬殊的差异。
分析这三种观点,笔者认为应兼采"客观需要说"和"基本适应说"的主张。
2、我国刑法规定:
(1)"没有明显超过必要限度并造成重大损害"这两者必须同时具备,即只有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任;并规定了无限防卫权。 三、我国正当防卫立法的变化
79刑法:为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但是,应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在:增加了"国家利益"和"财产"权利,在限度上放宽;保护的利益更明确、具体;保护的权益也更加具体;限度上"没有明显超过必要限度并造成重大损害";规定了无限防卫权(特殊防卫)。
四、无限防卫权(特殊防卫)
(一)法条(第20条第3款)"对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。
(二)立法理由
鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。
(三)对法条的理解--是否只要实施上述五种行为,就可以实施特殊防卫?
1、一般认为,严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。
2、何为"行凶"?法律上没有规定"行凶罪"相照应,又无语文上的立法如司法解释,这就要求法官根据对"特殊防卫权"的价值理解。
行凶是借来语,百姓日常使用"行凶"涵义极广,即包括使用致命暴力打杀他人,也包括学生、朋友、邻里间的一般殴打。但作为法律概念应有其较为固定的内涵。行凶至少应当符合下列条件:
(1)是对他人施以致命或严重危及他人生命、健康权益的暴力,这种行凶的暴力,即非简单的杀人、抢劫、强奸、绑架行为,又是杀伤人的行为。
①它既无显而易见的杀人行为,也未明确宣布其共有杀害他人的确定犯意。
②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。此处行凶不是仅指伤人,还包括杀人的不确定故意,正因此立法上没有直接规定重伤害列举在绑架等之后。
(2)不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶,应结合不法侵害他人的行为的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等因素综合考虑。即主要从以下方面考察:强度是猛烈还是一般的拍打、抽打;施暴部位致命还是非致命的;施暴器具、手段可能是致命还是一般不致命的;施暴者的个人人格、文化、思想品德等;施暴环境,即其发生现场对施暴人有利还是防卫人有利。 
(3)对"严重危及人身安全的暴力犯罪"的理解
①对"危及"的理解
是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全而非已经损及。危及是或然概念,损及是已然概念。即前者是指发生损害的可能性,后者是发生损害的现实性。两者的联系在于行凶的不法侵害正在进行。
人身安全的含义
②对"人身安全"的理解,应与其并列行为本条有言杀人、抢劫、强奸、绑架行为一致,故本条严重危及人身安全,是指生命安全何健康安全的重度侵犯。
③标准是以防卫人所处形势判断,防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁。
④对"暴力犯罪"的理解
本条暴力犯罪的形态,都处在未遂状态。"行凶"是指对他人施以致命暴力,严重危及他人生命、健康权益的行为,行凶者在主观上是间接故意即放任故意。"行凶"的场合,不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪。 "杀人是暴力犯罪"这一论断未必正确。如慢性投毒的杀人方式。 五、防卫过当
(一)概念
在实施防卫过程中,防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫过当在主观上有罪过性,客观上有危害性,从总体上来说是一种非法侵害行为,这也是其区别于正当防卫的本质特征,也是其负刑事责任的根据。但防卫过当与正当防卫一样,具有行为的防卫本质,只是因为其明显超过必要限度因而造成重大损害,才使合法变为非法,故我国法律规定应对其减轻或免除处罚。
(二)防卫过当的罪过形式
1、几种观点:
(1)只能是疏过;(2)过失;(3)间接故意或过失;(4)故意;(5)四种皆可。防卫过当以正当防卫的存在为前提。正当防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能同时并存,故不可是直接故意,事后加害因其不属于防卫过当,它可能是一种直接故意的犯罪。这样,防卫过当的罪过形式可能是间接故意,大多数情况下是疏忽大意的过失,在极个别情况下可能是过于自信的过失。 
(三)定罪
防卫过当本身不是罪名,分则亦对此未作任何规定,在司法实践中直接依据其所构成的罪名根据刑法有关条文定罪,如在间接故意心理支配下,客观上造成了死亡结果,可以援引刑法第232条故意杀人罪处罚。如果是过失,则可以定为过失致人死亡罪,即只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质以及犯罪人的主观罪过形式,依据有关条文确定,也不排除是意外事件。
(四)量刑
--应该减轻或免除处罚?应综合考虑以下因素:
1、过当程度;
2、罪过形式;
3、防卫目的;
4、权益性质。
笔者认为:对防卫过当不应有过多的限制。不能因其非法持有刀枪而否定其正当防卫性质,但对其非法持有枪支行为依法追究其相应的刑事责任,也不应以行为人过去的表现来判断其行为的合法性。
正当防卫认识因素 防卫挑拨
主观--防卫意图 缺乏防卫意图行为 
正 正当防卫意志因素 相互斗殴
当 
防 正当防卫的起因 假想防卫
卫 前提条件 正当防卫的对象 缺乏前提的行为 侵害第三者 
构 客观 正当防卫的时间 防卫不适时

限度条件---正当防卫限度---超过必要限度---防卫过当
正当防卫构成示意图

                                              第三节 紧急避险
一、概念
(一)刑法第211条规定:为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的不负刑事责任。
(二)性质
紧急避险的本质在于:当两个合法权益相冲突,又只能保全其中之一的紧急状态下,法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小权益的损害,但从整体上来看,它是有益于社会秩序的行为,不仅不负刑事责任,而且应受到鼓励与支持,它是一种权利,也是公民道义上的一种义务。在某些情况下,还是公民的法律义务。正当防卫针对的是不法侵害,故不产生赔偿问题。紧急避险牺牲的是合法利益,尤其是第三人合法权益,故应予以赔偿。至于责任由谁来负担,则按照民法上相关责任原则来承担。
二、条件(构成)
(一)起因条件--有危险需要避免
1、危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。主要来源于以下方面:
(1)来自于自然力量:山崩海啸、地雷等风暴;
(2)来自动物侵袭;
(3)来自社会的危害社会行为;
(4)来自人的生理、病理原因的危险;如为抢救病人强行拦车送其去医院。
2、危险险是客观现实的存在,而不是假想推测的存在,否则即构成假想避险,应按处理事实认识错误的原则,确定其是否负刑事责任。
(二)时间条件--危险正在发生
行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施所谓避险,称为避险不适时。对其行为造成的损害达到犯罪程度的应负刑事责任。
(三)对象条件--第三者的合法权益
尤其是在这种危险来自人的危害社会行为时,对象决定了其性质是正当防卫还是紧急避险。
(四)主观条件--正当的避险意图,包括避险认识和目的。
1、避险认识是指对正在发生的危险的认识。行为人认识到:
(1)正在发生的危险的存在;
(2)认识到只能以紧急避险的方法排除这种危险;
(3)认识到损害较小的合法权益可以达到避险目的。
2、避险目的。是行为人实施避险行为所希望达到的结果。在我国只能是避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。由于这一正当目的,它所保护的权益必须是合法的。
(五)限制条件
1、迫不得已条件下
只有行为人找不到其他任何方法排除危险的情况下,才允许选择紧急避险,理由在于其损害的是合法的利益。
2、损害的利益必须小于所避免损害的利益
(1)即为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益,既不能等于更不能大于所保护的利益。如:不能为保护一个人的健康而去损害另一个人的健康,也不能为了保护某人的财产利益而去损害他人或者国家的同等价值或者更大价值的财产利益。 
(2)衡量合法利益大小基本标准是:
人身权利>财产权利,生命权利>其他人身权利,但不同的人的生命权利是平等的,无所谓大小问题,财产权利可以用财产的价值来衡量。这里有一个比较疑难的问题:可否用损害另一个人的健康的方法,来紧急避险以保护其生命权?
(3)不超过必要限度造成不应有的损害。
(4)避险本人危险不适用职务上、业务上负有特定责任之人。
是指某些人依法承担的职务或者所从事的业务活动本身,就要求他们与一定的危险作斗争。
三、避险过当及其刑事责任
(一)避险过当
1、是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。 
2、构成要件
(1)客观上实施了超过了必要限度的避险行为,造成了合法权益的不应有的损害。
(2)主观上对避险过当行为有罪过。
多数情况下,是疏忽大意的过失,少数情况下是间接故意或者过于自信的过失。
(二)刑事责任
1、定罪
避险过当不是一个独立的罪名,刑法分则也无独立的法定刑。在追究其刑事责任,根据行为人的主观罪过形式和过当行为特征,按照分则相应条款定罪,与前相同,司法文书要同时引用刑法总则关于防卫过当的条款,说明其特殊性。
2、量刑
应减轻或者免除处罚。
四、正当防卫与紧急避险的区别
(一)危险的来源不同;
(二)损害的对象不同;
(三)行为实施的条件不同;
(四)必要限度的标准不同;
(五)对职务、业务的要求不同。

                                 第四节 其他排除犯罪性的行为
一、履行法定义务
是指国家机关及其工作人员履行法律、法令明文规定的职责的行为。如:人民法院、检察院和公安机关依法对犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行为。条件是:
(1)法律明文规定的应该执行或者是可行的;
(2)必须由法律规定的特定身份的主体去行使;
(3)必须在法定限度内实施;
(4)主观上必须是依法行使权利或者履行义务的意图。
二、执行上级命令 
是指在国家法律认可范围内依照上级机关工作人员命令而实施的行为。条件是:
(1)执行的命令所属上级国家机关工作人员发布的;
(2)该命令本身是其职权范围内的事项;
(3)命令的形式合法;
(4)没有明显的犯罪性内容;
(5)执行命令的行为不能超过必要限度。
三、 正当业务行为
是指行为人从事法律允许实施的各种专业性较强而有可能造成损害的业务行为。如:医疗、竞技行为等。其条件是:
(1)从事的业务行为必须是法律所允许的;
(2)行为人具有法律认可的从业资格;
(3)从事业务没有超出法律允许的范围;
(4)没有违背法律规定或者认可的从业规讲、竞赛规则或者所在单位制度等。
四、自救行为
是指行为人在其权利被侵害时,依靠自身力量来保全自己权利或者恢复原状之行为。自救行为与正当防卫的区别:
(1)保护的利益不同。前者限于自身的合法权益,后者则更为广泛。
(2)实施的时间不同。前者是在不法侵害行为结束后实施的,后者则是在不法侵害行为正在进行时实施。
(3)方法要求不同。前者限于对不法侵害者限制人身自由或者扣押其财物。后者则宽泛得多。
五、基于权利人自愿的行为
包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为等。对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性值得探讨。权利人明确承诺的损害的条件为:损害的对象只能是其有权处分的本人权益;不得以法律禁止的方式实施;并且是行为人真实的意思表示。 本讲重点难点:
1、正当防卫是否过当的认定;
2、防卫过当的罪过形式认定。