第一节 刑法的空间效力

一、概念
    即刑法的适用范围,是指刑法适用于什么人,什么时间及是否具有溯及既往的效力问题。
二、确立的依据及其意义
    (一)依据(空间、时间、国籍)
    (二)从空间和时间的结合上界定了刑法的适用范围和对象,涉及到国家主权、国际关系、民族关系以及新旧法关系,是任何国家刑法都必须解决的原则性问题。
第一节 刑法空间效力
一、概念
    是指刑法在空间上的适用范围,对地和对人的效力问题,解决的是国家刑事管辖权问题。
二、各种观点及其利弊分析
    (一)属地原则
    (二)属人原则
    (三)保护原则
    (四)普遍管辖原则
三、我国刑法的空间效力(第6条)
    以属地原则为基础,兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则。
    (一)属地管辖权(第6条)
    1、 中华人民共和国领域的含义
    (1) 领土、领水、领空
   (2) 根据国际法规定视为我国领域的情形:
    a我国的船舶、航空器
    b我国驻外使领馆
   (3) 犯罪的行为或者结果只要有一项发生在中国领域内就认为是在我国领域内。
    2、 法律特别规定
    (1) 第11条"享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。"
    (2) 香港和澳门特别行政区特别法作出的例外规定。
    (3) 第90条"民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
    A、 对刑法效力的限制与上述不同,它不是完全排除刑法的适用,而仅仅是其中的一部分,从总体来看,刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。
    B、 免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据。
    C、 不能与刑法的基本原则相冲突。
   (4) 新刑法典施行后立法机关制定的特别刑法的规定(特别法优于普通法)
   (二)属人管辖(第7条)
    1、我国公民在我国领域外犯罪,不论当地法律是否认为是犯罪,也不论罪刑轻重及何种罪行,也不论其侵犯的是何国或者何国公民利益,原则上都适用我国刑法。
    2、只是按照我国刑法规定 ,该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。("可以不"而不是绝对不追究,是保留追究的可能性。)
    3、国家工作人员和军人从严要求。
    4、虽然经过外国审判,仍然可以依本法追究,但是已在外国受过刑罚处罚的,可以免除或减轻处罚。
    (三)保护管辖(第8条)
    条件限制:1、必须是针对中华人民共和国国家或公民犯罪;
    2、我国法律规定最低刑是3年以上有期徒刑的;
    3、按照犯罪地的法律应受处罚。
   (四)普遍管辖
    1、 含义
    凡是中华人民共和国缔约或参加的国际条约中规定的罪行,不论犯罪的是中国人还是外国人,不论犯罪在我国领域内还是领域外,在我国所承担条约义务的范围内,如不引渡给其他国家,我国就应行使刑事管辖权,依照我国刑法对罪犯予以惩处。
    2、适用条件
  (1)非属地因素
  (2)非属人因素
  (3)追究犯罪的动机和目的非功利性
  (4)追诉犯罪的国家承诺性
   3、适用条件
  (1) 必须是我国参加或缔约的国际条约规定的罪行
  (2) 必须是在所承担义务的范围内行使管辖权 
  (3) 必须是适用其他原则不能行使管辖权时

                                         第二节 刑法的时间效力
一、概念
    生效、失效及是否有溯及力
二、生效
    1979年刑法7月1日通过,80年1月1日起生效
97刑法3月14日通过,97年10月1日起施行
三、失效
1、 明文宣布失效第452条第二款规定15件单行刑法失效
2、 自然失效
四、刑法的溯及力
(一)概念
是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
对于施行以前依照当时的法律已作出的生效判决继续生效。
注意溯及力与时效问题不同。时效解决的是对某种犯罪行为是否需要追究的问题,溯及力解决的是选择法律的问题。 
(二)几种主要观点
1、 从旧原则
2、 从新原则
3、 从新兼从轻原则
4、 保护原则
5、 从旧兼从轻原则--符合罪刑法定,又符合刑法的人道主义(有利于被告)原则
(三)我国采用从旧兼从轻原则(第12条)
1、法条规定
"中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法的规定应当追溯的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。"
2、含义:原则上不溯及既往,但有利于被告人的除外,具体表述为: 
(1) 行为时的法律不认为是犯罪的,无溯及力(适用当时的法律)。
(2) 行为时的法律认为是犯罪,而修订后的刑法不认为是犯罪,有溯及力。
(3) 当时和现行的法律都认为是犯罪的,并且按照修订后的刑法关于时效的规定应当追诉的,按照当时的法律追究,即刑法无溯及力。但如果修订后刑法处刑较轻的,应适用修订后的刑法,也即刑法有溯及力。
A、 行为连续或继续到97年10月1日以后,对10月1日以后构成犯罪的按新法追究刑事责任;
B、 当时的法律已作出生效裁判,继续有效。
3、比较处刑轻重
(1)处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻,如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。
(2)如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或最低刑;如果刑法规定的某犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
(3)1997年10月1日后审理1997年9月30日前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。
4、难点
(1)司法解释的溯及力问题(学理上认为应采取从旧兼从轻) 
最高法院的解释认为: a司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。 
b对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。 
c对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。 
d对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。
(2)按照审判监督程序审理的案件,适用行为时的法律
(3)累犯制度
前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在97年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法的规定;97年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第65条的规定。
(4)连续犯与继续犯
修订后的刑法比原刑法规定的构成要件和情节较为严重或者法定刑较重的,公诉时,应当提出酌情从轻处理。如盗窃罪、非法拘禁罪等(盗窃罪旧为5-10年与10年以上;新为3-10年与10年以上)。
(4) 处刑标准完全相同时,应当适用新法。
本讲重点难点:
1、连续或者继续状态时的溯及力;
2、刑事司法解释的溯及力规定及其应用。